Projecto Transgender ILGA- Europa

Projecto Transgender ILGA- Europa
Questões Transgender Workshop for the ILGA Europe conference Rotterdam
Dr. Nico J. Beger e Dr. Stephen Whittle
Comissão executiva ILGA Europa
Definição de transgender para a ILGA Europa (projecto):

O termo transgender é usado como um termo genérico que inclui indivíduos transsexuais tanto numa fase pré- como pós-intervenção cirúrgica de redesignação sexual. Inclui também transsexuais que, por escolha ou impossibilidade por qualquer motivo, não se submeteram à reconstrução genital ou tratamento hormonal. Inclui ainda todos os indivíduos cujo género perceptível ou sexo anatómico pode conflituar com a sua expressão de género, tais como mulheres com aspecto masculino e homens com aspecto feminino e ainda indivíduos nascidos com elementos de ambos os sexos em termos fisiológicos (interssexuais).

O critério de relevância legal correspondente à orientação sexual é a "identidade de género".

11 exigências da ILGA Europa (projecto)

O trabalho da ILGA-Europa para promover a igualdade para indivíduos transgenders basear-se-á nos objectivos seguintes:

1. A liberdade de cada pessoa para formar a sua própria identidade de género de acordo com a sua escolha ou ter a sua interssexualidade reconhecida como um género interssexual.

2. A protecção/direito, para crianças interssexuais à cirurgia genital cosmética e/ou mutilação genital, antes que estas estejam aptas a dar o seu consentimento devidamente fundamentado.

3. A liberdade de ser plenamente reconhecido pela lei, no que diz respeito à identidade do género escolhido e na documentação pessoal, sem prejuízo para o tratamento hormonal ou operações de redesignação de sexo sem requerimento legal de procedimentos de esterilização ou cirurgia irreversível.

4. A liberdade e o direito de receber os apropriados cuidados e assistência médica se assim o entenderem.

5. A liberdade de não revelar pormenores sobre qualquer processo de redesignação de sexo desnecessariamente.

6. A liberdade para desposar ou constituir união de facto (com um indivíduo do mesmo sexo ou do sexo oposto).

7. A liberdade de usufruir de um emprego sem medo de exoneração ou assédio devido a alterações ou indeterminações da sua identidade de género.

8. A liberdade de usar processos legais para se protegerem em todos os aspectos da sua vida no género escolhido.

9. A liberdade de assumir um papel parental, social ou biológico, no género escolhido.

10. A liberdade de ser reconhecido, na morte, como um membro do género escolhido.

11. A inclusão da identidade de género em todos os artigos anti-discriminatórios e disposições legais.Para onde seguir a partir daqui??

Sugestões

1. Fundar um grupo de trabalho em todo o conselho da IE.

2. Fundar uma Network à escala comunitária para coordenar esforços conjuntos. Poder-se-ão realizar reuniões desta rede em 2002.

3. Discutir o futuro da problemática das "identidades de género".4. Formular propostas concretas para as próximas aplicações dos fundos.(Abril 2002 Abril 2003)

Apêndice

PROTOCOLO ADICIONAL PROPOSTO PARA ALARGAMENTO DO ARTIGO 14 DA CONVENÇÃO EUROPEIA:

A NECESSIDADE DE INCLUSÃO EXPRESSA DE "IDENTIDADE DE GÉNERO"

Submetido a apreciação pela ILGA Europa,A Associação Internacional Gay e Lésbica da Região Europeia,À Comissão Geral dos Trabalhos Sobre Direitos Humanos, Conselho Europeu

11 Proposto para a Comissão da ILGA Europa pelo Dr. Stephen Whittle, School of Law, Manchester Metropolitan University, United Kingdom, com o apoio do Dr Robert Wintemute, School of Law. King's College, University of London.

I.

"IDENTIDADE DE GÉNERO" DEVERIA SER INCLUÍDA COMO UMA BASE DE DISCRIMINAÇÃO EXPRESSAMENTE PROIBIDA NO NOVO ARTIGO 14º DA CONVENÇÃO EUROPEIAA ILGA Europa respeitosamente propõe que o novo artigo 14º inclua também a base "identidade de género" de modo a deixar bem claro que os indivíduos transsexuais ou transgenders estão protegidos. Os indivíduos Transsexuais e Transgender são uma das mais vulneráveis minorias na Europa. O seu reduzido número torna-lhes extremamente difícil obter qualquer protecção contra a discriminação através de nova legislação. Tal como acontece com os Gays e Lésbicas, eles enfrentam a violência, o assédio e a recusa de emprego ou serviços porque a sua expressão ou identidade de género não corresponde à informação registada oficialmente no seu assento de nascimento

3. Além disso, muita da discriminação e comportamento homofóbicos resultam mais da percepção da expressão ou identidade sexual aparente de um indivíduo (portanto orientação sexual inferida) do que da orientação sexual real, que pode perfeitamente ser desconhecida. Quando um indivíduo transsexual se submete a redesignação sexual, alguns Estados Membros do Conselho Europeu recusam-se a reconhecer a alteração do seu género social e/ou das suas alterações a nível morfológico. Nestes Estados, os indivíduos transsexuais são forçados a suportar a quase diária humilhação de revelar o seu sexo de nascença em várias áreas da sua vida, tornando-os vulneráveis à discriminação e ao preconceito independentemente do sucesso da sua transição a nível de identidade de género. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos condenou esta prática, onde a exposição/revelação forçada do seu sexo de nascença se torna frequente, apontando uma violação do artigo 8º em B. v. France (1992). Nesse processo, a requerente encontrava-se impossibilitada legalmente de alterar o seu nome masculino e não podia evitar a exposição do seu sexo de nascença (masculino) em documentos tais como Bilhete de Identidade, Passaporte ou cartão de Segurança Social.

4Por outro lado, este não-reconhecimento da nova identidade de género significa que, para muitos, é efectivamente impossível, legalmente, constituir família e assumir plenamente as responsabilidades sociais a ela inerentes. A Comissão Europeia dos Direitos Humanos recomendou a condenação desta prática apontando uma violação dos artigos 8º e 14º em X, Y e Z contra o Reino Unido [1996]. Embora o Tribunal Europeu não tenha concordado com a Comissão devido às especificidades deste caso, decidiram unanimemente que os indivíduos transsexuais podem constituir famílias de-facto e, como tal, estarem protegidas ao abrigo do artigo 8º.52 O termo transgender é usado como um termo genérico que inclui indivíduos transsexuais tanto numa fase pré- como pós-intervenção cirúrgica de redesignação de sexo. Inclui também transsexuais que, por escolha ou impossibilidade por qualquer motivo, não se submeteram à reconstrução genital. Inclui ainda todos os indivíduos cujo género perceptível ou sexo anatómico pode conflituar com a sua expressão de género, tais como mulheres com aspecto masculino e homens com aspecto feminino.3 Sec Melanie McMullan & Stephen Whittle, Transvestism, Transsexualism and the Law, 2d ed. (London: The Beaumont Trust, The Gender Trust, 1995).4 B contra France [ 1992], Ser. A, No. 272 C, paras. 25 26, 59 67. O Tribunal observou, no Para. 12, que a requerente se encontrava "impossibilitada de encontrar emprego devido às reacções hostis que despertava". 5 X, Y e Z contra UK Government (75/1995/581/667) (1997) ECHR A. A APLICAÇÃO DE `SEXO' OU `ORIENTAÇÃO SEXUAL' NÃO É SUFICIENTEUma possível abordagem da questão da protecção dos indivíduos transgenders e transsexuais seria o tratamento da discriminação contra eles como uma forma de discriminação baseada no "sexo". O Tribunal De Justiça Europeu adoptou esta abordagem, ao interpretar a lei da discriminação sexual da Comunidade Europeia, no processo P. contra S. & Cornwall County Council (1996). O Tribunal sustentou que a destituição/despedimento de uma funcionária transsexual devido ao facto de ela ter anunciado a sua intenção de se sujeitar a redesignação de sexo era: "Discriminação ... baseada, essencialmente, se não exclusivamente, no sexo da pessoa em causa. ... Tolerar tal discriminação seria equivalente ... a não respeitar a dignidade e liberdade à qual ela tem direito, e que o Tribunal tem o dever de salvaguardar"6 .A desvantagem desta abordagem é que associa estreitamente sexo biológico ao papel de género. Os Estados que não reconhecem legalmente uma mudança de género social perpetuam uma situação onde um/uma transsexual é ainda olhado como sendo do seu sexo de nascença, portanto qualquer discriminação é baseada no sexo de nascença e consequente `mudança de sexo' e não na sua nova identidade de género8. Desta forma qualquer reinvidicação efectuada por um/uma transsexual é um "dia grande" para a comunicação social quando a mudança de sexo de um indivíduo se torna elemento probatório crucial em qualquer queixa apresentada. Desta forma o processo judicial torna-se tanto mais uma forma de tratamento discriminatório, à medida que mais detalhes do historial médico (de outra forma irrelevante) vão sendo revelados, como uma fonte de discriminação adicional por outros, após tal revelação. Um indivíduo transgender que não pretende, ou não pode, submeter-se a redesignação sexual, é considerado como não tendo qualquer reinvidicação possivel baseado no sexo.6 Processo C 13/94 [1996] European Court Reports 1 2143, 1 2165, paras.11 22. 7 Uma mudança no género social tem lugar quando um transsexual ou transgender inicia a sua vida a tempo inteiro no papel escolhido. 8 E.g. Discrimination against a transsexual woman would be considered as if it was discrimination against a man who had then undergone gender reassignment rather than against her u a woman. See the decision in P v S and Cornwall County Council (see note 6 above) which effectively affords protection by virtue of P [a mart] undergoing gender reassignment, rather than to P as a worn an who happens to be a transsexual woman.Não demonstrando intenção de mudar de sexo, qualquer discriminação é apenas avaliada com base no seu sexo de nascença que, como já referido, é revelado durante o processo judicial. Outra abordagem possível seria tratar a discriminação contra indivíduos transsexuais como uma forma de discriminação baseada na "orientação sexual". O Tribunal Constitucional da África do Sul adoptou esta abordagem ao interpretar a clásula anti-discriminação (Secção 9(3)) da Constituição da África do Sul de 1996, no processo Coligação Nacional para a Igualdade Gay e Lésbica contra Ministro da Justiça (9 Out. 1998). O Magistrado Ackermann defendeu que"ao conceito "orientação sexual", tal como é usado na Secção 9(3) ... deve ser dada uma interpretação tão generosa quanto ele é linguisticamente e textualmente capaz de suportar. Aplica-se tanto a indivíduos bi-sexuais como transsexuais ..."10A desvantagem desta abordagem é o facto de transsexuais e transgenders, tal como as demais pessoas, reinvindicarem ou expressarem a sua orientação sexual numa diversidade de formas. A identidade de género tem pouca ou nenhuma relação com a orientação sexual a não ser pelo facto de poder ditar a forma como os outros captam a nossa própria orientação sexual. Não consagraria também questões como regras de vestuário a usar no local de trabalho baseadas mais uma vez no género, o acesso a instalações sanitárias adequadas ou o reconhecimento ao direito de não revelar detalhes sobre redesignação sexual. Não cobriria ainda situações de discriminação baseadas na orientação sexual, onde tal tipo de discriminação não seja ainda considerada ilegal. 11Ao Tribunal Europeu para os Direitos Humanos falta ainda adoptar qualquer uma destas abordagens. Mesmo que pretendesse adoptar uma delas, nenhuma facultaria o reconhecimento simbólico e condenação da discriminação baseados no fenómeno específico das desordens de identidade de género e tratamento de redesignação sexual, ou apenas de percepções erradas de identidade sexual. Apenas a inclusão expressa de "identidade de género" no Artigo 14º pode fazê-lo.9 E.g. a discrimination case brought by a male transgender person concerning dress codes in the workplace would fail as the question would lie as to what other uniform rules related to then in the workplace. See the decision in P v S and Cornwall County Council (see note 6 above) which only affords protection if a person 'intends to undergo, is undergoing or has undergone gender reassignment'. 10 National Coalition for Gay arid Lesbian Equality and another v Minister of Justice and others CCTI1/98 (9 October 1998) 11 see the American case of Von Hoffburg v Alexander 615 F.2d 633 (1980) in which a service woman who married a female to male transsexual, who was legally male, was honorably discharged as it was held that the relationship disclosed her alleged homosexual tendencies. This seems a very illogical state of affairs as although her husband was a legal male he was held for the purposes of army regulations to be a biological female.B. O CRESCENTE NUMERO DE PRECEDENTES NAS LEIS NACIONAL E INTERNACIONAL JUSTIFICAM A INCLUSÃO EXPRESSA DA `IDENTIDADE DE GÉNERO'Apesar das extremas dificuldades que os indivíduos transsexuais suportam ao tentar invocar o processo legislativo, houve, nos anos 90, um crescente numero de precedentes. A legislação anti-discriminação de várias cidades nos EUA inclui "identidade de género" como um critério proibido12. No Estado do Minnesota, a legislação anti-discriminação define "identidade de género" como incluindo "ter ...uma identidade ou imagem de si próprio não tradicionalmente associadas à sua própria masculinidade ou feminilidade biológicas"13 e na Califórnia género e expressão de género são critérios ao abrigo da legislação estadual sobre Crimes de Ódio.14A discriminação contra transsexuais é também expressamente proibida na região Sul da Austrália15, no Território Norte onde a definição de "sexualidade" inclui a "transsexualidade", e no Território da Capital, onde "transsexualidade" é um critério autónomo de discriminação proibido17. Na Nova Gales do Sul18 a discriminação com base na questão transgender é proibida e a legislação refere-se a pessoas como "sendo transgenders". O Tribunal Europeu de Justiça notou, também, que já não é adequado discriminar um indivíduo transsexual. O Magistrado Tesauro declarou: "Na minha opinião, a lei não pode isolar-se da sociedade, como efectivamente está, e deve actualizar-se tão rápido quanto possível. De outra forma corre o risco de impôr pontos de vista ultrapassados e adoptar um papel estático. Enquanto a lei pretender regulamentar relações em sociedade deve manter-se a par das alterações sociais e ser capaz de regulamentar novas situações possibilitadas pelas alterações sociais e pelos avanços científicos. Segundo este ponto de vista, não restam dúvidas de que, para o objectivo em causa, o principio da alegada imutabilidade do género foi ultrapassado pelos acontecimentos. Isto verifica-se a partir do momento em que a impossibilidade de mudar de sexo por razões administrativas e burocráticas já não corresponde à realidade actual, mais não seja pelos avanços científicos feitos no campo da redesignação de sexo.12 Nestas cidades contam-se Minneapolis, San Francisco, Evanston (Illinois), Louisville (Kentucky) e Houston13 Ver Min . Stat. Ann. s. 363.01(45).14 Calif. Stat. AB 1999, ratificado a 28 de Setembro de 1998.15 Equal Opportunity Act, 1984. 16 Decreto Anti Discriminação (REPA007), 1996 17 Decreto Discriminação No.81 of 1991.18 Decreto Anti Discriminação No 48 011977, revisto e corrigido pelo Decreto Transgender (Anti Discrimination and Other Acts Amendment) No. 12 of 1996, Schedule 1.19 Processo Povo contra S and Cornwall County Council C 13/94 [1996] European Court Reports I 2147, I 2165, para 9.Há, por toda a Europa, um cada vez maior reconhecimento da transsexualidade tanto pela legislação como pelas decisões judiciais e a cirurgia de mudança de sexo é autorizada em todos os Estados Membros da Comunidade Europeia. O Magistrado Tesauro, apelando ao Tribunal de Justiça Europeu para garantir a protecção aos transsexuais disse:"Estou bem ciente de que peço ao Tribunal para tomar uma decisão "corajosa". Peço-o, no entanto, na profunda convicção de que o que está em jogo é um valor fundamental universal, já profundamente enraizado nas modernas tradições legais e na constituição dos países mais avançados: a irrelevância do sexo no que respeita às regras que regulamentam as relações em sociedade. Todo aquele que acredita nesse valor não pode aceitar a ideia de que uma lei possa permitir que uma pessoa seja destituida por ser mulher, ou por ser homem, ou porque ela ou ele mudam de um dos sexos (seja ele qual fôr) para o outro através de uma operação que - de acordo com o conhecimento médico actual - é a unica solução para alcançar a harmonia entre corpo e mente. Qualquer outra solução soaria como condenação moral - uma condenação, demais a mais, desfazada da actualidade - da transsexualidade, precisamente quando os avanços científicos e as mudanças sociais nesta área estão a abrir uma nova perspectiva sobre o problema que certamente transcende a perspectiva moral." 20Em 1989 a Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu adoptou a Recomendação 1117 sobre discriminação contra transsexuais e uma Resolução sobre a condição dos transsexuais, que, em casos de transsexualidade, apelava aos Estados Membros para a introdução de legislação através da qual"Toda a discriminação no gozo dos direitos e liberdades fundamentais é proibida de acordo com o artigo 14º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos." 21Dentro do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem havido um movimento gradual em direcção ao reconhecimento de que os transsexuais tem sido vítimas de violação dos seus direitos humanos. 20 Ibid. para 24.21 Recomendação 1117, 1989, Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu A mais recente decisão do Tribunal deliberou, por uma margem bastante reduzida, que não existiu violação do Artigo 8º da Convenção. 22 Embora não exista ainda um consenso internacional no sentido de considerar que a "identidade de género" deveria ser tratada como o sexo, a raça ou a religião, há, todavia, uma crescente consciência e uma tendência bem perceptível para reconhecer a verdadeira extensão da discriminação que enfrentam transsexuais e transgenders. Quando a actual lista de critérios do Artigo 14º da Convenção fôr revista, quem proceder a essa revisão deverá reconhecer as limitações que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem enfrentado ao tentar garantir a necessária proteção através de outros artigos da Convenção. Devido ao não-reconhecimento da "mudança de sexo" de transsexuais e transgenders por parte de vários Estados e/ou Nações, a identidade sexual torna-se ela própria uma irrelevância em argumentos que se baseiam no sexo de nascença. Desta forma, embora o tratamento de que estes indíviduos se queixam esteja intimamente ligado à discrepância entre documentação civil/estatuto legal e a morfologia da pessoa que tem diariamente de os representar, o Tribunal é incapaz de considerar que estão a ser tratados de forma diversa da de outra qualquer pessoa do mesmo sexo de nascença. Apenas acrescentando ao Artigo 14º que não será permitida discriminação baseada na identidade de género se poderá obrigar os Estados e/ou Nações a dar os primeiros passos no sentido de reconhecer as inconsistências e demais anomalias legais que transsexuais e transgenders enfrentam.. No entanto incluir "identidade de género" não significa que o Tribunal se verá obrigado a considerar que todas as distinções efectuadas com base na "identidade de género" automaticamente violam a Convenção. O Tribunal estabeleceu que uma diferença de tratamento baseada em critérios expressamente incluidos no Artigo 14º pode ser permitida desde que tenha um objectivo e uma justificação razoáveis e ajustada a um fim legítimo23. O Tribunal estará ainda apto a ter em conta, em cada caso, o consenso entre os Estados Membros do Conselho Europeu em relação ao assunto em análise e a consequente margem de manobra na apreciação que deverá ser concedida aos Estados Membros.

II. A LISTA DE CRITÉRIOS NO ARTIGO 14º NÃO INCLUI GRAVES TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO SANCIONADOS NA EUROPA DESDE 1950 NECESSITANDO PORTANTO DE SER REVISTA.

Um argumento contra a inclusão da "identidade de género" seria a possibilidade de se considerar que a actual lista de 13 critérios contida no Artigo 14º é já suficientemente longa e não-exaustiva.22 Sheffield e Horsham contra The United Kingdom (31 32/1997/815 816/1018 1019) [1998] ECHR23 Belgian Linguistic Cue [1968] Ser. A, No.6.Se a lista original de critérios adoptada em 1950 fôr aberta a revisões pode surgir um infindável numero de aditamentos propostos. Será melhor deixar o adicionar de novos critérios a cargo do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. No entanto, em 1950 não teria sido possível sequer considerar a inclusão dos critérios propostos uma vez que a transsexualidade tinha acabado de ser reconhecida dentro dos círculos médicos embora como uma forma de pseudo-hermafroditismo24. O próprio texto da Convenção tinha sido retirado da Declaração Universal dos Direitos Humanos datada de 1948, i.e., anterior a esse próprio reconhecimento desta situação específica. Na época a ênfase estava inevitavelmente centrada nas condições que levaram aos horrores da guerra e do holocausto. Embora os indivíduos com "diferenças sexuais" tenham sido também alvo dos esquadrões da morte Nazi, foi apenas no princípio dos anos 80 que este facto foi reconhecido.25 A Convenção é um texto que reflecte uma época específica mas pretende ser um texto para a nova Europa. Estamos agora nessa nova Europa e como tal o texto precisa de ser revisto e actualizado para as novas condições e experiências sociais. Paralisar a Convenção nesse momento histórico de 1950 seria restringi-la de uma forma que o próprio Tribunal Europeu dos Direitos Humanos rejeitou.26 A abordagem utilizada pelo Tribunal para a interpretação da Convenção tem sido garantir que ela cresça em harmonia com as alterações inevitáveis pelo crescimento Europeu. As medidas solicitadas pelo Magistrado Tesauro, do Tribunal Europeu de Justiça, ao Conselho podem ser consideradas um "passo corajoso". Mas, tal como o Tribunal Europeu de justiça não se coibiu de garantir o impulso pedagógico que se revelava necessário, é também a altura de melhorar o Artigo 14º da Convenção de modo a reconhecer tanto as mudanças sociais que tiveram lugar como aquelas que ainda se revelarão necessárias no futuro. Emendar o Artigo 14º garantirá ao Conselho Europeu uma forma de melhor reflectir a Europa do próximo milénio e não uma Europa eternamente paralisada no final da Segunda Grande Guerra.24 The term 'transsexual' was not coined until 1950 when the Convention was being written. David Cauldwell, a populist medical writer invented the term 'psychopathia transexualis' and the associated word transsexual (sic). It was not used in a scientific paper until 1953, when the endocrinologist Harry Benjamin used the word 'transsexual' to describe a patient. Transsexualism was not separately categorized as a medical condition until its appearance in the Revised Third Edition of the Diagnostic Statistical Manual of the American Psychiatric Association in 1979. 25 The publication of The Men with the Pink Triangle (Hein Heger, 1980) finally disclosed that homosexual people, and those perceived as homosexual (which would include transvestites and other people who were perceived as homosexual by their gender behavior and who might have now considered themselves to be transgender or transsexual) were also victims of the Nazi killing machine.26 The Court has said "the convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present day conditions" (Tyrer v United Kingdom [1978] Ser.A, No. 26, pares 31)2001